Avocat, docteur en droit, Univ. Bourgogne
Pratique positive du droit romain par un juriste actuel : l'utilisation du droit romain dans l'élaboration de la réflexion doctorale en droit privé positif
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Nota : ce texte a un caractère provisoire et ne saurait être cité ni reproduit sans l'accord préalable de l'auteur.

Résumé

Lorsque l'on consacre sa thèse de doctorat à une notion telle que l'affectio societatis (1), il est a priori difficile de faire l'économie d'une recherche historique sur la notion.

Toute la difficulté est de finaliser cette recherche, de lui donner un objectif.

S'agit-il simplement de remonter aux sources du droit romain pour se convaincre qu'effectivement, l'affectio societatis figurait déjà dans le texte d'Ulpien rapporté au Digeste de Justinien ?

En dépit de son intérêt, ce constat n'apporte pour autant aucune réponse à la question qui m'a longtemps hanté : pourquoi l'affectio societatis, notion ô combien obscure, a-t-elle si bien résisté à l'épreuve du temps pour figurer dans tous les manuels de droit des sociétés, qui font tous de cette notion un élément constitutif du contrat de société ?

Pour trouver des éléments de réponse à cette lancinante question, il ne suffit pas de « faire » de l'histoire du droit, il faut utiliser l'histoire du droit comme un élément d'investigation à caractère scientifique, ce qui n'est pas du tout la même chose.

De fait, l'histoire du droit est susceptible de faire l'objet d'une instrumentalisation, non pas à des fins détournées, mais précisément pour tenter d'approcher une vérité scientifique que le seul examen des sources ne permet pas de faire émerger.

Pour que cet instrument soit efficace, il faut se garder de commettre une confusion entre ce qui relève de l'histoire et ce qui appartient à la tradition.

Si l'affectio societatis appartient incontestablement à l'histoire du droit des sociétés, cette notion est-elle pour autant un élément de tradition ?

Répondre à cette question implique d'établir une distinction entre histoire du droit et tradition (I). Une confusion trop souvent opérée entre ces deux notions a favorisé l'éclosion d'un mythe, le mythe de la dimension traditionnelle de l'affectio societatis (II).

1 V. Cuisinier, L'affectio societatis, préf. A. Martin-Serf, Paris, Litec (Bibl. de Droit de l'Entreprise), 2008.